Aansprakelijkheidsrisico ingeleend en ingezet personeel

De provincie wordt aansprakelijk gesteld voor het uitbetalen van loon- en/of omzetbelasting of loonheffing aan ingeleend personeel die niet door de uitlener wordt afgedragen op basis van de Invorderingswet en voor het uitbetalen van loon aan ingezet personeel dat niet door de opdrachtnemer is uitbetaald op basis van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS).

• Faillissement van een uitlener/opdrachtnemer
• Wanbetaling van de uitlener/opdrachtnemer

In eerste instantie ligt het risico bij onze leverancier maar als deze om diverse redenen failleert of weigert uit te betalen, bestaat er een risico voor de provincie. Voor de bepaling van het risico wordt uitgegaan van een maximale schade van 1% van de totale inleen per jaar (1% van € 25 mln is € 0,25 mln) en een zeer lage kans van optreden van 0-25%. 

• De inlenersaansprakelijkheid is gebaseerd op art. 34 van de Invorderingswet. Deze houdt in dat in sommige gevallen de inlener van personeel die onder zijn leiding en toezicht werkzaam zijn aansprakelijk gesteld kan worden voor de loon- en omzetbelasting die door de uitlener (bijvoorbeeld een uitzendbureau) niet is afgedragen. Mocht bijvoorbeeld in geval van een faillissement het uitleenbedrijf nog een schuld hebben aan de Belastingdienst, dan kan de fiscus dat bedrag (deels) verhalen op bedrijven of instellingen waar het uitgeleend personeel heeft gewerkt.
• Met ingang van 1 juli 2015 is de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) in werking getreden. Deze wet regelt onder meer dat een werknemer, als hij niet betaald wordt volgens de wet, verhaal kan halen hogerop in de keten. De civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor het loon op grond van de WAS kent geen algehele vrijwaring. Dit betekent dat er geen “afvinklijst” bestaat waaraan een opdrachtgever zich kan houden om gegarandeerd gevrijwaard te worden van aansprakelijkstelling.
• De aansprakelijkstelling kan oplopen tot (maximaal) 108,3% van de niet afgedragen loonheffingen. Deze kosten komen bovenop de (reeds betaalde) facturen aan de inlener.

In de Aanbestedingswet 2012 is een beperking opgenomen voor eisen over financiële zekerheid. Door deze beperking kan sprake zijn van een licht verhoogd risico ten opzichte van eerdere omstandigheden. De inlenende organisaties zijn verplicht een zogenoemde Waadi-check (Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs) uit te voeren.

De aansprakelijkheid is niet (altijd) voor 100% af te dekken. Wel worden de volgende maatregelen genomen om het risico te beheersen:

• Werken met erkende en/of gecertificeerde bedrijven;
• Sluiten van goede raamcontracten waarbij bijvoorbeeld ook zover wettelijk mogelijk gekeken wordt naar de liquiditeitspositie van betreffende ondernemingen;
• Bepalingen in overeenkomsten opnemen om aansprakelijkstelling wegens onderbetaling te voorkomen, zowel preventief als correctief;
• Tools voor screening van bedrijven;
• Waar van toepassing het gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument met waar mogelijk:
  • uitsluitingsgronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies;
  • uitsluitingsgronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten.

Tot op heden zijn bij de provincie geen claims opgelegd met betrekking tot de inlenersaansprakelijkheid of aansprakelijkheid op grond van de WAS. Gezien het feit dat de provincie zowel gebruik maakt van ingeleend personeel als van opdrachtnemers die werken met personeel is dit een doorlopend risico.